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虛假陳述關聯債券持有人應如何申報破產債權?
時間:2019-03-02 作者:姚常宇

最近有朋友咨詢:買了15五洋債,是否應該申報破產債權?


由于五洋債系欺詐發行,發行人進入破產重整,中介機構已經被行政處罰或接受調查,符合條件的債券投資人(持有人)既可以申報破產債權,也可以提起證券欺詐賠償訴訟,或者二者同時進行,如何取舍破費思量。從監管機構著手去杠桿開始,包括上市公司在內的企業不斷債務暴雷,在債券發行人進入破產程序的情況下,債券投資人應該如何維護自己的正當權益?


五洋債是債券市場首例欺詐發行案件,我們就以五洋債為例進行分析。


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1

基本事實

首先對五洋債的基本情況進行梳理:


1、五洋建設集團股份有限公司(五洋建設)2015年分兩期面向合格投資者公開發行了公司債券,金額分別為8億和5.6億,并在上交所上市交易,簡稱和代碼分別是:15五洋債,122423和15五洋債02,122454(以下統稱五洋債)。債券期限為3年,均為無擔保債券。債券信用等級為AA級(大公國際評定)。大信會計師事務所(特殊普通合伙,大信事務所)出具了發債的審計報告。主承銷商和債券受托管理人系德邦證券股份有限公司(德邦證券);


2、2017年8月,15五洋債未能完成回售和兌付利息。后德邦證券發布公告稱,兩只債券未能兌付本息,構成實質性違約;


3、證監會2018年7月6日對五洋建設做出行政處罰決定,認定五洋建設以虛假申報文件騙取公開發行公司債券核準,構成欺詐發行。證監會對五洋建設責令改正,給予警告,并處以4140萬元罰款,有關責任人也同時受罰。主要違法事實如下:


五洋建設在編制用于公開發行公司債券的2012年至2014年年度財務報表時,違反會計準則,通過將所承建工程項目應收賬款和應付款項“對抵”的方式,同時虛減企業應收賬款和應付賬款,導致上述年度少計提壞賬準備、多計利潤。通過以上方式,五洋建設2012年至2014年年度虛增凈利潤分別不少于3,052.27萬元、6,492.71萬元和15,505.47萬元。2015年7月,五洋建設在不具備公開發債條件的情況下,以通過上述財務處理方式編制的財務報表申請公開發債,騙取了證監會的審核許可,并發行了兩期債券,金額分別為8億和5.6億,構成債券欺詐發行;


4、證監會對審計機構大信事務所也做出行政處罰,認定該事務所明知審計報告用于公開發債,仍然在未獲取充分、適當的審計證據情況下,即為五洋建設出具了標準無保留意見的審計報告。大信事務所和簽字的兩名會計師在審計過程中未能勤勉盡責,導致出具的審計報告存在虛假記載,違反了《證券法》第一百七十三條的規定,遂處以沒收責令改正、沒收業務收入并罰款的行政處罰;


5、2019年1月,浙江省紹興市上虞區人民法院發布公告,對五洋建設破產重整案立案,指定了破產管理人,并且要求債權人于3月8日前,向破產管理人申報債權,“債權人未按規定申報債權的,在重整計劃執行期間不得行使權利;在重整計劃執行完畢后,債權人可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。”


6、2018年9月7日,德邦證券公告稱,收到證監會浙江監管局調查通知書,通知書稱公司在五洋建設債券承銷過程中涉嫌違反證券法律法規,決定對公司進行立案調查。


2

債券投資人(持有人)需區分兩種類型

投資人面臨的選擇是:是否向法院申報債權?之所以有這種疑問,是由于部分債券投資人享有因五洋建設證券虛假陳述向中介機構提起索賠的權利。索賠需要滿足的條件是:在虛假陳述實施日之前買入,持有到虛假陳述揭露日后賣出或一直持有。就本案而言,由于五洋債募集說明書存在虛假陳述,所以實施日分別為2015年8月14日和9月11日。揭露日指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上,首次被公開揭露之日,司法實踐中一般以證監會立案調查日為揭露日(在本案中系2017年8月10日),也有的法院以行政處罰事先告知書披露日為揭露日(本案中系2018年1月18日的)。就五洋債而言,僅僅因為被立案調查,債券投資人無法獲知虛假陳述的情況究竟如何,也就無從重新判斷債券價值,所以以事先告知書,即2018年1月18日為揭露日更合理。


對于不滿足上述條件的債券投資人,只有按照法院要求申報債券,沒有其他選擇。五洋建設作為債券發行人,負有還本付息的義務,雖然五洋債由于是無擔保債券,屬于普通債權,在債券持有人之前,還有清償順序在先的抵押債權、職工工資保險和稅,按照一般企業破產清償比例,債券持有人恐怕拿不回多少錢。


本文要討論的是:滿足虛假陳述索賠條件的投資人,是否要按照法院要求申報債權?


下面具體分析申報的利弊。


3

申報債權,等待分配,再起訴有責任的中介機構


01

恐非最優方案

投資人申報債權的,可以按照普通債權的清償條件獲得清償,剩余部分再向構成侵權的中介機構主張。如前所述,由于投資人只能按普通債權獲得清償,比例一般極低,而且時間曠日持久,等獲得清償再起訴中介機構,時間成本更是難以估量,如此選擇恐怕不是最優。


02

違約還是侵權?

如果申報債權,投資人一般會基于債券募集辦法要求還本付息,這樣債權數額最大化,理論上也存在還本付息的可能。果真如此,可以認定投資人沒有損失。當然這只是理論上的可能。是否可以基于虛假陳述主張侵權賠償呢?和前者違約之債相比,這屬于侵權之債。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(《虛假陳述司法解釋》)的適用范圍包括股票和債券。此前已有生效的判例認定債券交易適用《虛假陳述司法解釋》。如投資者訴協鑫集成科技股份有限公司(深交所上市公司,股票代碼:002506,原上海超日太陽能科技股份有限公司)證券虛假陳述責任糾紛案,南京中院和江蘇高院做出的生效判決已經認定該公司發行的超日債券適用該司法解釋。由于五洋債已經被證監會認定為欺詐發行,所以侵權之債成立。但是投資人不太可能以侵權之債申報債權,原因是數額顯然少于違約之債。


03

虛假陳述的索賠金額

虛假陳述侵權主要的損失是投資差額。由于五洋債揭露日后始終停牌,投資人沒有交易機會,而《虛假陳述司法解釋》規定的計算公式是:(買入成本-基準價)乘上債券持有數量,如何計算投資差額成了難題。


計算基準價需要先確定基準日。基準日必須在虛假陳述揭露日后,可以視為虛擬賣出日。但是由于五洋債在揭露日前已經停牌,根據上交所《公司債券上市規則)》,今后只能終止上市,再無交易機會(這點不同于股票還有退市整理期),如何確定基準日、基準價是個難題。這是由于《虛假陳述司法解釋》2003年出臺,主要針對股票交易。


我們認為可以直接確定基準價為零,這樣投資人實際投資額(債券買入金額)即為索賠金額(當然傭金、交易稅和利息可以主張)。但是考慮到此前并無先例,而上虞法院也沒有審理證券虛假陳述案件的資格,能否如此確認債權有疑問,除非侵權之債的數額少于違約之債,這樣不損害五洋建設和其他債權人的利益。但是如此投資人的利益會有損失。后面我們還要結合對中介機構的訴訟繼續討論這個問題。


4

不申報債權,單獨起訴中介機構


01

中介機構承擔責任的法律依據很充分,司法亦有實踐

《證券法》第六十九條明確規定,發行人的公司債券募集辦法、財務會計報告等信息披露資料,有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人承擔賠償責任,承銷的證券公司,應當與發行人承擔連帶賠償責任。第一百七十三條規定制作出具審計報告、資產評估報告等文件的中介機構,制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,給他人造成損失的,承擔連帶賠償責任。《虛假陳述司法解釋》也有類似規定。有過錯的中介機構承擔責任法律依據很充分,除非能證明自己沒有過錯。


上海法院判決的投資人訴大智慧(證券代碼:601519)證券虛假陳述侵權責任糾紛案,已經生效。該案即認定大智慧的審計機構立信會計師事務所(特殊普通合伙)對大智慧的侵權行為承擔連帶賠償責任。


本案中,大信事務所的財務違規和立信事務所大同小異,二者連處罰都一模一樣,均是沒收業務收入,并處三倍罰款,同時對執業會計師的處罰也完全一樣。但是從財務造假造成的后果來說,五洋建設卻比大智慧嚴重得多:大智慧只是提前確認了收入,無非是把2014年的收入在2013年度確認(2014年收入相應減少);五洋建設卻是公開募集的債券投資人面臨血本無歸。從這個角度講,大信事務所難逃連帶責任。當然最后是否是連帶責任,裁量權在法院(順便說下:虛假陳述案的審理法院是發行人或上市公司所在的省會、計劃單列市和經濟特區中級人民法院),不排除最終判決大信事務所承擔補充賠償的可能。


至于德邦證券,已經被證監會立案調查,最終如何處罰不得而知。德邦證券在五洋建設侵權中承擔何種責任,是否能免責,投資人還需要等待證監會的調查結果。


券商因上市公司證券欺詐承擔責任亦有案例,如首例因欺詐發行退市的欣泰電器案,興業證券即設立了欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金,賠償投資人。


就本案來說,符合條件的債券投資人起訴中介機構是一個可選項,甚至是挽回損失最后的希望。但是就算中介機構無法證明自己沒有過錯,這個選項也有些一些技術問題有待解決。如法院是否會追究五洋建設為被告,如果投資人不同意追加五洋建設,是否影響權利實現?虛假陳述案是否需要等重整有了結果再判決?我們進一步分析。


02

單獨起訴中介機構,亦有法律依據

司法實踐中,證券虛假陳述案件鮮有不起訴上市公司而僅起訴其他責任主體的,但是這并不等于不能單獨訴中介機構。單獨起訴其實有明確的法律依據。《民法總則》第178條即規定,二人以上依法承擔連帶責任的,權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任(在2017年前,并沒有此規定)。


03

法院是否會追究五洋建設為被告?

根據《虛假陳述司法解釋》第十條,單獨起訴中介機構,法院可以追加五洋債發行人五洋建設為共同被告,前提是征得原告同意。追加后,應當將案件移送五洋建設所在地有管轄權的中級人民法院,即杭州中院。原告不同意追加,法院認為確有必要追加的,應當通知五洋建設作為共同被告參加訴訟,但不得移送案件。


如果法院依照職權追加五洋建設為被告,會產生一個矛盾:案件仍然由受理法院審理,但是依據《企業破產法》,涉及五洋建設的案件應當由受理破產申請的上虞區法院審理,但是該院卻沒有審理證券虛假陳述的資格。這確實是個棘手問題,根源就在于追加五洋建設為被告。所以最好的解決辦法就是不追加。


04

如果投資人不同意追加五洋建設,是否影響權利實現?

這個問題要區分兩種情況來回答。


第一種,法院認定中介機構承擔連帶責任的,投資人不同意追加五洋建設為被告,絲毫不影響索賠。主要的法律依據就是《民法總則》第178條的規定。


第二種,法院認定中介機構承擔補充賠償責任的,拒絕追加五洋建設則被視為放棄原本應由五洋建設承擔的侵權賠償份額,這個份額應該有別于基于債券募集辦法獲得的破產清償。法律依據是最高院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定,賠償權利人起訴部分共同侵權人的,人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的,其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的,推定各共同侵權人承擔同等責任。該規定雖然針對人身損害案件,但是確立的原則卻被廣泛接受。由于《民法總則》第178條對連帶責任有更直接的規定,而且生效在后,級別更高,所以上述規定對連帶責任侵權不適用。就本案而言,以大信事務所為例,如前分析,認定補充賠償責任可能較小。


5

申報債權,同時單獨起訴中介機構


01

在申報債權的情況下,再單獨起訴中介機構是否符合法律規定?我們認為答案是肯定的。理由如下:

1、基于債券募集辦法獲得的清償,與侵權賠償并行不悖。后者是對信披違規導致的證券價格波動給投資人造成的損失給予賠償,而無需考慮證券自身帶來的收益。《虛假陳述司法解釋》第三十四條即秉持這一理念,雖然該條針對的是股票。


2、《企業破產法》第五十一條第二款允許尚未代替債務人清償債務的保證人或者其他連帶債務人,以其對債務人的將來求償權申報債權。同時又規定,債權人已經向管理人申報全部債權的除外。換言之,債權人可以自行申報破產債權,同時起訴債務人的保證人或其他連帶債務人。


《全國法院破產審判工作會議紀要》第31條也規定,破產程序終結前,已向債權人承擔了保證責任的保證人,可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產程序中應得清償部分。這個規定已經清楚地表明了允許債權人在申報破產債權的同時對保證人主張權利。


最高院也有案例支持這種做法。如在寧夏榮恒房地產集團有限責任公司與中國信達資產管理股份有限公司寧夏回族自治區分公司保證合同糾紛一案中,即判決支持債權人在申報破產債權的情況下(該破產程序尚未終結),另行單獨起訴保證人。


02

是否會產生雙重受償?

其實上面引用的《企業破產法》和《全國法院破產審判工作會議紀要》條款已經解決了雙重受償問題,即承擔了保證責任的保證人,可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產程序中應得清償部分,或者自行申報。


相信通過上面的分析,債券投資人對是否申報破產債權,如何申報債權,或者提起證券欺詐賠償訴訟,已經有了概念。


(聲明:本意見只是作者個人看法,不構成操作建議,也不代表本事務所意見。據此操作,責任自負。另外,高亞威律師亦對本文有貢獻。)


參考資料

1、五洋債募集上市系列文件;

2、中國證監會〔2018〕54號行政處罰決定書(五洋建設集團股份有限公司等);

3、中國證監會〔2019〕6號行政處罰決定書【大信會計師事務所(特殊普通合伙)等】 ;

4、《民法總則》、《證券法》、《企業破產法》;

5、最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》;

6、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》;

7、江蘇高院(2018)蘇民終249號民事判決書(協鑫集成科技股份有限公司與劉斌證券虛假陳述責任糾紛);

8、上海一中院、上海高院投資人與上海大智慧股份有限公司、立信會計師事務所(特殊普通合伙)證券虛假陳述責任糾紛案判決書若干;

9、最高院(2013)民二終字第117號寧夏榮恒房地產集團有限責任公司與中國信達資產管理股份有限公司寧夏回族自治區分公司保證合同糾紛判決書;

10、《全國法院破產審判工作會議紀要》;

11、《上海證券交易所公司債券上市規則》。



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